Prof. Volker Lipp unterstützt implizit die PatVerfü

Die Internet-Veröffentlichung dieses Textes von Prof. Volker Lipp, einem führenden Betreuungsrechtspezialisten an der Uni Göttingen, ist als zweiter Nutzen – mit der freundlichen Genehmigung des Gieseking-Verlags – der Festschrift für Hans-Joachim Dose entnommen, dem langjährigen Vorsitzenden des XII. BGH-Zivilsenats zu dessen Ausscheiden aus dem Richterdienst. Dieser Senat ist in allen Unterbringungs- und Betreuungsverfahren die letzte Instanz und muss entscheiden, anders als bei den Verfassungsbeschwerden, die das BVerfG eben nicht annehmen muss.

Vorsorgevollmacht und Menschenrechte

von Prof. Volker Lipp
I. Einleitung

In einer alternden Gesellschaft und dank der Fortschritte der modernen Medizin nimmt die Zahl der Menschen zu, die wegen Alters, Krankheit oder Behinderung in ihrer Fähigkeit eingeschränkt sind, ihre Angelegenheiten selbst zu besorgen. Diese Menschen brauchen Hilfe und Unterstützung bei der Regelung ihrer Angelegenheiten. Sie müssen auch davor geschützt werden, dass andere ihre Schwächen und Verletzlich­keit ausnutzen und dass sie sich selbst schädigen. Hierauf können und müssen Staat und Recht reagieren.

Die traditionellen Instrumente dieses so genannten Erwachsenenschutzes¹ sind Ent­mündigung sowie die Vormundschaft und die Gebrechlichkeitspflegschaft. Sie werden von einem Gericht oder einer Behörde angeordnet, sind also staatlicher Erwachsenen­schutz. Dieser steht in der Tradition des römischen Rechts und prägte die Rechtsordnungen weltweit über viele Jahrhunderte. Entmündigung, Vormundschaft und Ge­brechlichkeitspflegschaft werden allerdings seit längerem heftig kritisiert: Sie würden die Grund- und Menschenrechte der Betroffenen verletzen, sie würden den Staat stark belasten, und sie müssten deshalb abgeschafft oder reformiert werden.²

Die grund- und menschenrechtliche Kritik führte noch zu einer weiteren Forde­rung: Statt den staatlichen Erwachsenenschutz zu reformieren, sollten die Staaten nach Alternativen suchen, die die Selbstbestimmung des Betroffenen respektieren und staat­liche Eingriffe in seine Rechte vermeiden. Diese Forderung ist zunächst vom Europarat aufgegriffen worden³ und wird nunmehr auch vom Fachausschuss zur UN-Behindertenrechtskonvention (BRK)⁴ erhoben.⁵

Eine solche privatrechtliche Alternative zum staatlichen Erwachsenenschutz bietet die Vorsorgevollmacht. Der Einsatz einer Vollmacht zu Vorsorgezwecken wurden Deutschland schon mit der Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs ermöglicht, jedenfalls im Vermögensbereich.⁶ Sie ist mit dem Betreuungsgesetz von 1990⁷ in § 1896 Abs. 2 BGB ausdrücklich gesetzlich anerkannt und danach auf weitere Bereiche er­streckt worden. Heute ist die Vorsorgevollmacht in Deutschland weit verbreitet und akzeptiert. Beim Zentralen Vorsorgeregister bei der Bundesnotarkammer⁸ sind heute etwa 5,1 Millionen Vorsorgevollmachten freiwillig registriert;⁹ hinzu kommt eine unbekannte Zahl von Vorsorgevollmachten, die privat aufbewahrt werden.

Auch andere Länder kennen vergleichbare Rechtsinstitute.¹⁰ Sie unterscheiden sich jedoch erheblich in Umfang und Ausgestaltung, aber auch in ihrer Grundlage. Vielfach werden strengere Form-, Registrierungs- und Wirksamkeitserfordernisse aufgestellt und der Bevollmächtigte in stärkerem Maß der gerichtlichen oder behördlichen Kont­rolle unterworfen, als es das deutsche Recht vorsieht. Das gilt etwa für Japan, wo die „Vorsorgevollmacht“ es zwar ermöglicht, den Erwachsenenschutz im Voraus selbst auszugestalten und die Fürsorgeperson auszuwählen, das Gericht jedoch den Eintritt des Fürsorgefalls bestätigen muss und zugleich eine Überwachungsperson bestellt,¹¹ Diese Form einer „Vorsorgevollmacht“ entspricht daher funktionell eher einer privati­sierten, vertraglichen Vormundschaft als einer privatrechtlichen Vorsorgevollmacht deutschen Typs. Demgegenüber ist das gerade in der menschenrechtlichen Diskussion oft als Vorbild gepriesene „Representation Agreement“ der kanadischen Provinz Onta­rio – wie die deutsche Vorsorgevollmacht – rein privatrechtlich ausgestaltet. Allerdings ist sie – im Gegensatz zur deutschen Vorsorgevollmacht – in Gegenstand und Reich­weite beschränkt.¹² Das wird mit dem Schutz des Betroffenen begründet. Auch in der deutschen Debatte um die Vorsorgevollmacht spielt die Missbrauchsgefahr eine prominente Rolle.

Wann eine Vorsorgevollmacht „missbraucht“ wird, lässt sich jedoch nur beantwor­ten, wenn man weiß, was Aufgaben und Pflichten des Bevollmächtigten sind. Das ver­weist auf eine grundsätzliche Frage: Wenn die Vorsorgevollmacht ein Instrument des Erwachsenenschutzes ist bzw. sein soll, muss sie dann nicht auch den grund- und men­schenrechtlichen Vorgaben für den Erwachsenenschutz entsprechen? Sicherlich entfällt die staatliche Schutzpflicht für vulnerable Personen nicht einfach deshalb, weil die Vor­sorgevollmacht zu einem früheren Zeitpunkt vom Betroffenen selbst erteilt worden ist. Die Antwort auf die Frage nach der Bedeutung der Menschenrechte für die Vorsorgevollmacht ist daher sowohl für das geltende Recht der Vorsorgevollmacht als auch für die rechtspolitische Diskussion von grundlegender Bedeutung.

Hans-Joachim Dose hat sich als Richter wie als Wissenschaftler intensiv mit dem Schutz von Menschen im Privatrecht befasst. Die nachfolgende, ihm gewidmete Skizze greift deshalb die grundlegende Frage nach den menschenrechtlichen Anforderungen an die Vorsorgevollmacht auf. Zunächst wird die Vorsorgevollmacht kurz rechtsver­gleichend beleuchtet (IL). Auf dieser Grundlage werden dann die grund- und menschenrechtlichen Anforderungen an den privatrechtlichen Erwachsenschutz skizziert (III) und für Deutschland exemplarisch diskutiert (IV). Zum Schluss soll ein kurzes Fazit gewagt werden (V.).

II. Die Vorsorgevollmacht in rechtsvergleichender Perspektive

Eine Vorsorgevollmacht soll den staatlichen Erwachsenenschutz vermeiden, indem der Vorsorgende eine Vertrauensperson auswählt und ihr die Aufgabe überträgt, im Fürsorgefall seine Angelegenheiten zu erledigen. Sie muss dazu die Aufgaben der staat­lichen Erwachsenschutzmaßnahme übernehmen, d. h. ihr funktionelles Äquivalent sein. Die Funktion der Vorsorgevollmacht lässt sich daher als privatrechtlich organisier­terter, oder kürzer: als privatrechtlicher Erwachsenenschutz bezeichnen. Im deutschen Recht kommt dieses Verhältnis von privatrechtlicher Vorsorgevollmacht und staatli­chem Erwachsenenschutz in § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB zum Ausdruck, wonach die Bestellung eines Betreuers nur dann entbehrlich ist, wenn die Angelegenheiten des Betrof­fenen durch den Bevollmächtigten „ebenso gut“ besorgt werden können.¹³

Für die rechtsvergleichende Betrachtung der „Vorsorgevollmacht“ – funktional ver­standen standen als Instrument eines privatrechtlichen Erwachsenenschutzes – sind insbesonde­re folgende Elemente bedeutsam:¹⁴

– das Verhältnis von Vorsorgevollmacht und „normaler“ rechtsgeschäftlicher Voll­macht bzw. der Typus der Vorsorgevollmacht als besondere Form der rechtsge­schäftlichen Vollmacht (wie in Deutschland) oder als mehr oder weniger stark pri­vatisierte Form des staatlichen Erwachsenenschutzes,
– die einer Vorsorgevollmacht zugänglichen Angelegenheiten (Vermögensangelegenheiten oder auch personale Angelegenheiten wie z.B. die Entscheidung über eine ärztliche Behandlung oder Freiheitsentziehung),
– die Voraussetzungen für die Erteilung und Wirksamkeit der Vorsorgevollmacht,
– die Voraussetzungen für die Ausübung der Vollmacht im Fürsorgefall,
– die Kontrolle des Bevollmächtigten.

Bei der rechtsvergleichenden Analyse sind unabhängig von der jeweiligen Termino­logie und der konkreten rechtlichen Ausgestaltung strukturell stets das Vorsorgever­hältnis im Innenverhältnis zwischen dem Vorsorgenden und seiner Vertrauensperson einerseits und die durch die Vollmacht begründete Vertretungsmacht der Vertrauens­person im Außenverhältnis andererseits zu unterscheiden. So liegt etwa in Deutschland und in Österreich terminologisch der Fokus auf den Kompetenzen der Vertrauensper­son, was sich in der Bezeichnung der Rechtsinstitute des privatrechtlichen Erwachse­nenschutzes als „Vorsorgevollmacht“ bzw. als „gewählte Erwachsenenvertretung“ widerspiegelt. Demgegenüber liegt der Fokus in der Schweiz auf dem Vorsorgeverhältnis, weshalb das ZGB primär den „Vorsorgeauftrag“ regelt. Allerdings hat der Schweizer Vorsorgebeauftragte ebenfalls Vertretungsmacht,¹⁵ und auch in Deutschland und Öster­reich bestimmen sich die Rechte und Pflichten des Bevollmächtigten bzw. gewählten Erwachsenenvertreters nach dem Innen- bzw. Vorsorgeverhältnis.¹⁶

III. Grund- und menschenrechtliche Vorgaben

1. Überblick

Die EMRK und das deutsche Grundgesetz schützen die Autonomie des Menschen. Autonomie hat dabei stets zwei Aspekte: Selbstbestimmung und Eigenverantwortung. Menschen haben das Recht auf Selbstbestimmung, selbst wenn dies anderen unvernünf­tig vorkommt oder erhebliche finanzielle Risiken oder sogar Lebensgefahr zur Folge hat. Sie trifft dafür jedoch auch Verantwortung, d. h. sie haben auch die Folgen ihrer Entscheidungen und Handlungen zu tragen. Das gilt für riskante Vermögensgeschäfte, aber auch für einen ungesunden Lebenswandel, und sogar für die Ablehnung einer von Ärzten als notwendig angesehenen medizinischen Behandlung.¹⁷

Staatliche Maßnahmen des Erwachsenschutzes sollen zwar vulnerable Menschen schützen, greifen aber auch in die Freiheitsrechte der Betroffenen ein. Daher haben na­tionale Verfassungsgerichte wie das deutsche BVerfG und internationale Gerichte wie der EGMR sowohl gesetzliche Regelungen als auch einzelne staatliche Maßnahmen im Bereich des Erwachsenenschutzes als Eingriffe in die Grund- und Menschenrechte der Betroffenen angesehen.¹⁸ Andererseits hat nicht zuletzt das BVerfG die staatliche Pflicht betont, vulnerable Menschen vor einer Gefährdung durch sich oder durch andere zu schützen, wenn sie keinen freien Willen bilden können – notfalls sogar gegen den aktu­ellen natürlichen Willen der Betroffenen. ¹⁹

Diese staatliche Schutzpflicht gegenüber vulnerablen Menschen bildet die Grund­lage jeder Form des Erwachsenschutzes, sowohl des staatlichen als auch des privatrechtlichen Erwachsenenschutzes.²⁰ Daher sind auch im Bereich des privatrechtlichen Er­wachsenenschutzes die einschlägigen grund- und menschenrechtlichen Anforderungen zu beachten.

2. Die UN-Behindertenrechtskonvention

Die UN-Behindertenrechtskonvention (BRK)²¹ ist derzeit von 180 Staaten ratifi­ziert, darunter Deutschland.²² Sie will die bestehenden und anerkannten Menschenrech­te für Menschen mit Behinderung konkretisieren und fortentwickeln und ist deshalb für den Erwachsenenschutz von großer Bedeutung.²³

Art. 12 Abs. 1 BRK bekräftigt das Recht auf Anerkennung als Rechtsperson, das bereits in Art. 16 IPBPR²⁴ enthalten ist, und konkretisiert dieses Recht durch die Ge­währleistung der Rechts- und Handlungsfähigkeit in Art. 12 Abs. 2 BRK.²⁵ Es geht zum einen darum, dass diese Rechte behinderter Menschen in gleicher Weise und in gleichem Umfang wie bei anderen Menschen anerkannt werden.²⁶ Allerdings erschöpft sich der Gewährleistungsgehalt des Art. 12 BRK nicht in dieser Gleichstellung. Art. 12 BRK ist vielmehr auch ein Freiheitsrecht.²⁷ Es ist allerdings zu betonen, dass Art. 12 BRK – an­ders als z.B. das deutsche Verfassungsrecht in Art. 2 Abs. 1 GG – nicht die allgemeine Handlungsfreiheit bzw. das Selbstbestimmungsrecht als solches schützt, sondern das spezifische Recht auf gleiche Rechts- und Handlungsfähigkeit („legal capacity“).

Sowohl das Recht auf gleiche Rechtsfähigkeit als auch das Recht auf gleiche Hand­lungsfähigkeit bleiben wirkungslos, wenn ein Mensch diese Rechte wegen einer körper­lichen, seelischen oder geistigen Beeinträchtigung faktisch nicht wahrnehmen und da­her nicht in gleicher Weise wie andere Menschen rechtlich handeln kann. Daher bestimmt Art. 12 Abs. 3 BRK, dass dieser Mensch ein Recht auf Assistenz bei der Aus­übung seiner Rechts- und Handlungsfähigkeit hat. Der Staat wird damit verpflichtet, ein solches Unterstützungssystem einzurichten und dem Einzelnen den Zugang dazu zu verschaffen („supported decision-making“). „Assistenz“ ist dabei umfassend zu ver­stehen und umfasst sowohl Unterstützung in tatsächlicher Hinsicht durch Beratung und Begleitung als auch Unterstützung in rechtlicher Hinsicht. Dementsprechend kön­nen die Staaten auch ganz verschiedenartige Einrichtungen und Systeme der „Assistenz “ in Erfüllung ihrer Verpflichtung nach Art. 12 Abs. 3 BRK einrichten und zur Verfügung stellen. Entscheidend ist, dass sie dem Ziel des Art. 12 Abs. 3 BRK dienen und dem Willen des behinderten Menschen zur rechtlichen Wirkung verhelfen.²⁸

Der Gegenbegriff zur Assistenz ist die ersetzende Entscheidung („substitute deci sion“}. Eine ersetzende Entscheidung zeichnet sich dadurch aus, dass der Wille und die Vorstellungen eines Menschen keine Rolle spielen, sondern eine andere Person nach ihrem eigenem oder nach einem objektiven Maßstab anstelle der betroffenen Person handelt. Art. 12 Abs. 3 BRK legt den Vorrang der Assistenz bei der Ausübung der Handlungsfähigkeit vor einer ersetzenden Entscheidung fest, die – sollte sie notwendig werden – einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Er bringt damit den Paradigmenwechsel vom paternalistischen „substituted decision-making“ zum selbstbestimmungs­orientierten „supported decision-making“ zum Ausdruck.²⁹

Eingriffe in Art. 12 BRK sind indes nicht per se unzulässig. Art. 12 BRK ist kein schrankenloses Recht. Die BRK verlangt nicht nur die Anerkennung der Rechts- und Handlungsfähigkeit behinderter Menschen, sondern ebenso, dass ihre Rechte geschützt werden (vgl. etwa Art. 16, 17 BRK).³⁰ Nach allgemeinen menschenrechtlichen Grund­sätzen kommt es darauf an, ob die Ungleichbehandlung bzw. der Eingriff in Art. 12 BRK sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig ist.³¹ Art. 12 Abs. 4 BRK enthält dar­über hinaus recht detaillierte Konkretisierungen dieser allgemeinen Voraussetzungen und verlangt zudem entsprechende institutionelle und verfahrensmäßige Sicherungen.

Der Fachausschuss zur UN-BRK hat diese Aussagen der BRK in seinem General Comment No. 1 zu Art. 12 UN-BRK konkretisiert.³² Ausdrücklich abgelehnt werden „substitute decision-making regimes“ (Systeme von ersetzender Entscheidung).³³ Dar­unter versteht der Fachausschuss ein Rechtsinstrument, das einem Menschen mit Be­hinderung die rechtliche Handlungsfähigkeit konstitutiv entzieht („denial of legal capacity“). Er kann dann nicht mehr rechtlich handeln; auf seine tatsächlichen Fähigkeiten und Ressourcen für eine eigene Entscheidung im konkreten Fall kommt es nicht an. Weitere Merkmale eines „substitute decision-making regime“ bestehen darin, dass ein Dritter einen „substitute decision-maker“ auch gegen den Willen des Betroffenen be­stellen kann und dass der Entscheidungsmaßstab für einen „substitute decision-maker“ das objektive Wohl („best interest“) des behinderten Menschen oder gar das Interesse Dritter ist, während die Wünsche und Vorstellungen („will and preferences“) des be­hinderten Menschen rechtlich keine Rolle spielen. Der Fachausschuss wendet sich da­mit gegen alle Formen der vollständigen oder teilweisen Entmündigung und Vormund­schaft. Ausdrücklich genannt werden „interdiction“, „guardianship“ und „conservatorship“.

Der Fachausschuss fordert, stattdessen neue und andersartige Instrumente einzuführen, die er „supported decision-making regime“ nennt.³⁴ Ein solches „regime“ zeich­net sich u.a. dadurch aus, dass es weder an die rechtliche Handlungsunfähigkeit eines behinderten Menschen anknüpft, noch eine Feststellung seiner Entscheidungsunfähig­keit („mental capacity assessment“) voraussetzt, sondern auf seinen Bedarf nach Unterstützung bei der Ausübung seiner Rechts- und Handlungsfähigkeit abstellt. Inhaltlich darf es nicht um das objektive Wohl („best interest“) des Betroffenen gehen; es müssen vielmehr seine Wünsche und Vorstellungen („will and preferences“) bzw. sein mutmaß­licher Wille („best interpretation of will and preferences“) beachtet und umgesetzt wer­den.

Die Unterstützung muss für alle behinderten Menschen ohne Diskriminierung zu­gänglich sein. Der Zugang darf nicht von Art und Ausmaß ihres Unterstützungsbedarfs oder ihren finanziellen Verhältnissen abhängig sein. Das „supported decision-making regime“ muss darüber hinaus die Sicherungen des Art. 12 Abs. 4 BRK zum Schutz der Rechte und des Selbstbestimmungsrechts des behinderten Menschen enthalten. Deshalb muss er jederzeit das Recht haben, die Unterstützung zurückzuweisen oder zu been­den.

Dementsprechend hat der Fachausschuss bereits mehrfach in seinen Stellungnah­men im Staatenprüfungsverfahren empfohlen, dass der jeweilige Mitgliedstaat sein Erwachsenenschutzrecht überprüfen und „substitute decision-making regimes“ durch „supported decision–making regimes“ ersetzen solle.³⁵ Dabei kommt es aber nicht auf die Bezeichnung eines Rechtsinstituts an, sondern darauf, ob das untersuchte Rechtsinstitut in der Sache den Kriterien eines „substitute decision-making regime“ bzw. eines „supported decision-making regime“ entspricht.³⁶

3. Die Bedeutung der BRK für den privatrechtlichen Erwachsenenschutz

Daran anknüpfend ist zu betonen, dass die grund- und menschenrechtlichen An­forderungen für alle Formen des Erwachsenenschutzes gelten, also nicht nur für den staatlichen Erwachsenenschutz, sondern auch für seine privatrechtlichen Formen wie die Vorsorgevollmacht.³⁷ Dass der Betroffene eine Vollmacht erteilt hat, lässt die staat­liche Schutzpflicht nicht entfallen.³⁸

Instrumente des staatlichen Erwachsenschutzes werden oft als „substitute decision­-making regimes“ angesehen, die durch Art. 12 BRK untersagt seien, weil eine Fürsorgeperson als Stellvertreter fungiert (vgl. § 1902 BGB).³⁹ Träfe dieses Verdikt zu, gälte dies auch für alle privatrechtlichen Instrumente des Erwachsenenschutzes, wie die Vorsorgevollmacht in Deutschland und Österreich, für die gewählte Erwachsenenvertretung in Österreich und für den Vorsorgeauftrag in der Schweiz, weil sie ebenfalls mit Stell­vertretung verbunden sind.

Dieses Verdikt ist jedoch unzutreffend. Weder die rechtsgeschäftliche Stellvertre­tung durch einen Bevollmächtigten noch die Vertretung durch einen von einem Gericht oder einer Behörde ernannten Vertreter sind per se gleichzusetzen mit einem „substitu­te decision-making regime“. Der General Comment bezeichnet damit bestimmte Rechtsinstitute wie die Entmündigung oder Vormundschaft und stellt entscheidend da­rauf ab, ob dem behinderten Menschen die rechtliche Handlungsfähigkeit entzogen und sein Wille für unbeachtlich erklärt wird. Stellvertretung ist auch nicht gleichzusetzen mit einer ersetzenden Entscheidung („substitute decision“). Stellvertretung ist lediglich ein Mittel; entscheidend ist der Zweck, zu dem sie eingesetzt wird. Man muss daher das jeweilige Instrument des Erwachsenschutzes und seine Ausgestaltung genau analysie­ren und prüfen, ob es die Kriterien für ein „substitute decision-making regime“ erfüllt.

Dafür ist es irrelevant, ob die Fürsorgeperson Stellvertreter des Betroffenen ist und wie diese Stellvertretung in einer konkreten Rechtsordnung bezeichnet wird, denn bei­des sagt nichts über den Zweck des Rechtsinstituts oder über die Befugnisse und Pflich­ten der Fürsorgeperson aus. So sieht etwa das deutsche Recht die Vorsorgevollmacht als rechtsgeschäftliche Vollmacht i.S.d. 5 167 BGB an, während der österreichische Vor­sorgebevollmächtigte neuerdings vom Gesetz (§ 1034 Abs. 1 Ziff. 2 ABGB) ungeachtet des rechtsgeschäftlichen Charakters der Vollmacht als „gesetzlicher Vertreter“ bezeich­net wird, weil auf ihn die Vorschriften über gesetzliche Vertreter angewendet werden sollen und er einer gewissen gerichtlichen Kontrolle unterliegt.⁴⁰ Das Schweizer Recht unterwirft den Vorsorgebeauftragten zwar einer ähnlich weitreichenden Kontrolle, sieht ihn aber als rechtsgeschäftlichen Vertreter an.⁴¹

Letztlich entscheidend ist daher weder die Bezeichnung als „Vorsorgevollmacht noch die Befugnis zur Stellvertretung oder der privatrechtliche Charakter der Erteilung durch den Vollmachtgeber. Vielmehr kommt es darauf an, wie diese Instrumente im Einzelnen ausgestaltet sind.

IV. Die BRK und die deutsche Vorsorgevollmacht

Das deutsche Recht kennt die Vorsorgevollmacht schon seit langem (s. oben unter I.). Jeder Erwachsene kann eine solche Vollmacht an eine nahestehende Person oder einen Rechtsanwalt erteilen.⁴² Grundlage ist in der Regel ein Auftrag, der die Aufgaben und Pflichten des Bevollmächtigten regelt. Auftrag und Vollmacht können jederzeit durch Kündigung bzw. Widerruf beendet werden. Das deutsche Recht stellt sowohl für die Erteilung wie für die Beendigung der Vollmacht im Rechtsvergleich sehr niedrige Voraussetzungen auf. Mit Hilfe von Beratung können etwaige Hindernisse bei der Er­stellung oft überwunden werden; die Vorschriften über die „natürliche“ Geschäftsunfähigkeit {§§ 104 Nr. 2, 105, 105a BGB) setzen hier nur äußerste Grenzen.⁴³ Die hierfür maßgeblichen Einsichts- und Urteilsfähigkeit beziehen sich nur auf die Erteilung bzw. Beendigung der Vollmacht, nicht aber auf die von der Vollmacht umfassten Angelegenheiten.⁴⁴ Auch ist weder eine Registrierung noch eine amtliche Bestätigung bzw. Ein­tragung in ein Register erforderlich. Da die Vollmacht grundsätzlich für alle Angelegen­heiten erteilt werden kann, soweit nicht ausnahmsweise die Vertretung durch einen Bevollmächtigten ausgeschlossen ist, geht sie sogar weiter als das „Representation Ag­reement“ der kanadischen Provinz Ontario, das vielfach als menschenrechtlich vorbild­lich angesehen wird.⁴⁵

Die deutsche Vorsorgevollmacht ist in ihrem Bestand unabhängig von der rechtli­chen Handlungsfähigkeit des Vollmachtgebers. Er bleibt im vollen Umfang rechtlich handlungsfähig. Der Vorsorgebevollmächtigte hat den Willen bzw. mutmaßlichen Wil­len des Vollmachtgebers zu beachten.⁴⁶ Die Stellvertretung durch den Bevollmächtigten ermöglicht die Umsetzung der Entscheidung eines Menschen mit Außenwirkung ge­genüber Dritten und, soweit erforderlich, eine Entscheidung des Vertreters auf der Basis seiner Wünsche und Vorstellungen („will and preferences“) bzw. seines mutmaßlichen Willens („best interpretation of will and preferences“). Die Stellvertretung ist in diesen Fällen ein Mittel der Unterstützung des Vollmachtgebers bei der Ausübung seiner rechtlichen Handlungsfähigkeit.⁴⁷

Nicht nur der rechtliche Betreuer, sondern auch der deutsche Vorsorgebevollmäch­tigte können allerdings im Einzelfall gegen den aktuellen natürlichen Willen des Betrof­fenen handeln, d.h. eine „substitute decision“ treffen, etwa bei freiheitsentziehenden Maßnahmen nach § 1906 BGB oder ärztlichen Zwangsmaßnahmen nach § 1906a BGB. Eine solche Vorgehensweise kann als ultimo ratio zur Wahrung der Rechte und des Schutzes besonders bedeutender Rechtsgüter des Betroffenen geboten sein, wenn dieser keinen freien Willen bilden kann und sich selbst erheblich gefährdet. Der Bevollmäch­tigte ist jedoch selbst in diesen Fällen verpflichtet, den früher erklärten bzw. den mut­maßlichen Willen des Vollmachtgebers zu befolgen (§§ 665, 1901 a, 1906a Abs. 1 Nr. 3 BGB}.⁴⁸ Die deutsche Vorsorgevollmacht ist daher auch dann kein „substitute decision- making regime“ im Sinne des General Comment, wenn sie derartige Zwangsbefugnisse umfasst und der Vorsorgebevollmächtigte sie auftrags- und pflichtgemäß ausübt.⁴⁹

Die von Art. 12 Abs. 4 BRK geforderte Kontrolle beruht im deutschen Recht zu­nächst auf den Rechten des Vollmachtgebers aus dem Vorsorgeverhältnis und auf der Befugnis des Betreuungsgerichts, falls erforderlich einen VoIlmachtsbetreuer zu bestel­len, der den Vollmachtgeber hierbei unterstützt und seine Rechte ggf. für ihn ausübt (§ 1896 Abs. 3 BGB), oder im Notfall selbst tätig zu werden (55 1908i, 1846 BGB). Hinzu kommen die Genehmigungserfordernisse bei gravierenden Entscheidungen über die ärztliche Behandlung (§ 1904 Abs. 5 BGB), bei freiheitsentziehenden Maßnahmen (§ 1906 Abs. 5 BGB) und bei ärztlichen Zwangsmaßnahmen (§ 1906a Abs. 5 BGB).

V. Fazit

Bislang gilt die Vorsorgevollmacht grund- und menschenrechtlich als unproblema­tisch. Sie erscheint vielmehr schon deshalb als vorzugswürdig gegenüber dem staatli­chen Erwachsenenschutz, weil sie auf dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen beruht. Diese Sicht ist zwar nicht falsch, aber unvollständig. Die Vorsorgevollmacht ist nicht »Selbstbestimmung pur“, sondern dient auch dem Schutz des Vollmachtgebers vor sich selbst. Sie ist ihrer Funktion nach Erwachsenenschutz und muss deshalb den grund- und menschenrechtlichen Vorgaben für den Erwachsenenschutz in vollem Um­fang genügen. Dazu gehören einerseits die Verpflichtung des Bevollmächtigten auf den Willen und die Wünsche des Vollmachtgebers und andererseits eine effektive Kontrolle der Einhaltung dieser Pflichten. Wer nur auf einen „Missbrauch“ der Vollmacht achtet und diesen womöglich darin sieht, dass das objektiv verstandene „Wohl“ des Voll­machtgebers verletzt wird, verfehlt hingegen diese grund- und menschenrechtlichen Vorgaben.

Der deutsche Gesetzgeber hat daher bei der aktuellen Reform des Erwachsenschutzes⁵⁰ gut daran getan, die Grundstruktur der deutschen Vorsorgevollmacht als niedrig­schwellige privatrechtliche Form des Erwachsenenschutzes im personalen Nahbereich beizubehalten und das Kontrollinstrumentarium mit der neu geschaffenen Möglichkeit der Suspendierung einer Vorsorgevollmacht (§ 1820 Abs. 4 BGB n. F.} behutsam und systemgerecht weiterzuentwickeln.⁵¹ Es ist nun Aufgabe insbesondere der Rechtspre­chung, die Reform umzusetzen und dabei auf die Einhaltung der grund- und menschen­rechtlichen Vorgaben für die Vorsorgevollmacht als Instrument des privatrechtlichen Erwachsenenschutz zu achten.

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1 Zum Begriff vgl. das Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen (Erw­-SÜ) vom 13.1.2000 (BGBl.2007 II S. 323), insbesondere die Präambel und Art. 1.

2 Vgl. nur Committee an the Rights of Persons with Disabilities, Concluding observations an the initial report of Germany, 13 May 2015, III. B. no. 25, CRPD/C/DEU/CO/1, abrufbar unter https://www.ohchr.org/en/HRBodies/CRPD/Pages/CRPDIndex.aspx

3 Council of Europe (2009), Recommendation CM/Rec(2009)11 an principles concerning continuing powers of attorney and advance directives for incapacity; Report by Adrian Ward (2018), Enabling citizens to plan for incapacity – a review of follow-up action taken by member states of the Council of Europe to Recommendation CM/Rec(2009)11.

4 Convention an the Rights of Persons with Disabilities, 13 December 2006, adopted by the General Assembly, 24 January 2007, A/RES/61/106, abrufbar unter
https://www.ohchr.org/en/HRBodies/CRPD/Pages/CRPDIndex.aspx.

5 Committee an the Rights of Persons with Disabilities, Concluding observations (Fn. 2), III. B. no. 26 a).

6 Gernhuber, FarnRZ 1976,189,195 f.

7 Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige, BGBI. I1990, 2002, in Kraft getreten zum 1.1.1992.

8 §§ 78a-78c BNotO.

9 Zur Statistik vgl. die Angaben auf dem Internetportal des Zentralen Vorsorgeregisters

(https://www.vorsorgeregister.de/footer/jahresbericht-und-statistik, letzter Stand: 30.9.2021).

10 Einen ersten aktuellen Überblick für Europa bietet das Europäische Vorsorgeportal (http://www.the-vulnerable.eu).

11 Vgl. dazu etwa Arai, in: Coester-Waltjen/Lipp/Schumann/Veit, Perspektiven und Reform des Erwachsenenschutzes, 2013, S. 63 ff., 67 f.; Aoki/Ganner, BtPrax 2009, 207 ff., 208.

12 Vgl. dazu Lipp/Bagniewski/Dankert/Newell, BtPrax 2013, 217 ff.

13 Zur funktionellen Äquivalenz von Vorsorgevollmacht und Betreuung vgl. MünchKommBGB/A. Schnei­der, 8. Aufl. 2020, § 1896 BGB Rn. 50 ff.

14 Zur Vorsorgevollmacht aus vergleichender Sicht Lipp, in: Lipp/Münch, Vorsorgevollmacht – Aktuelle Probleme, Herausforderungen und Perspektiven, 2020, S. 1 ff.

15 Art. 365 Abs. 1 ZGB.

16 Für Deutschland Lipp/Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, 2009, § 4 Rn. 14 ff.; für Österreich Barth/Ganner/Ganner, Handbuch des Erwachsenenschutzrechts, 3. Aufl. 2019, V.A.1. (S. 594).

17 Ausführlich Lipp, Freiheit und Fürsorge, 2000, S. 40 ff.; zur „Freiheit zur Krankheit“ vgl. BVerfGE 58, 208, 224 ff.

18 Vgl. nur EGMR, FamRZ 2008, 1734 ff. – Shtukaturov; BVerfGE 128, 282, 300; vgl. auch Lipp, FamRZ 2013, 913 ff.

19 BVerfGE 142, 313, 338.

20 Lipp, Freiheit und Fürsorge (Fn. 17), 5. 141 ff., 194 ff.

21 S. oben Fn. 4.

22 Der aktuelle Stand der Ratifikationen wird u.a. nachgewiesen auf http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/CRPDIndex.aspx.

23 Schmahl, in: Coester-Waltjen u.a. (Fn. 11}, S, 11 ff.

24 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte v. 19.12.1966, BGBI. 1973 II S. 1553.

25 Aichele/v, Bernstorff^, BtPrax 2010, 199, 200 f.

26 Eingehend Wolf, Geschäftsunfähigkeit und Behindertenrechtskonvention, 2015, S. 112 f.

27 Lipp, FamRZ 2012, 669, 672.

28 General Comment No. 1 (2014), abrufbar unter https://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/GC.aspx; Aichele/v. Bernstorff, BtPrax 2010, 199, 202; zum Assistenzprinzip ausführlich Lipp, FamRZ 2017, 4 ff.

29 Schmahl, in: Coester-Waltjen u.a. (Fn. 11), S. 20 ff.

30 Degener, VN 2006, 104, 107 f.; Schmahl, BtPrax 2016, 51, 53 f.

31 Aichele/v. Bernstorff, BtPrax 2010, 199, 202.

32 General Comment No. 1 (Fn. 28); dazu Brosey, BtPrax 2014, 211 f.

33 General Comment No. 1 (Fn. 28), no. 26, 29.

34 General Comment No. 1 (Fn. 28), no. 24, 29.

35 Diese Forderung erhebt der Fachausschuss regelmäßig in den Staatenprüfungsverfahren. Die 5taatenberichte und Stellungnahmen des Fachausschusses sind abrufbar unter
http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/CRPDIndex.aspx.

36 Zutreffend Harm, BtPrax 2015, 135 ff.

37 Lipp, FamRZ 2017, 4, 7 ff.

38 BVerfG, BtPrax 2015, 196 ff.

39 Deutsches Institut für Menschenrechte, 6. Bericht an den Bundestag über die Entwicklung der Menschenrechtssituation in Deutschland, 2021, S. 99; BRK-Allianz, Für Selbstbestimmung, gleiche Rechte, Barrierefreiheit, Inklusion! Erster Bericht der Zivilgesellschaft zur Umsetzung der UN-Behindertenrechtskonvention in Deutschland, 2013, S. 26 f.; Lachwitz, BtPrax 2008, 143, 147 f.; für das österreichische Recht Buchner, iFamZ 2009, 120, 122.

40 Schauer, iFamZ 2017, 148, 149.

41 Aebi-Müller/Bienz, in: Löhnig/Schwab/Henrich/Gottwald/Kroppenberg, Vorsorgevollmacht  und Er­wachsenenschutz in Europa, 2011, S. 57, 75.

42 Das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) beschränkt die berufliche und vergütete Vorsorgevollmacht auf Rechtsanwälte.

43 Bienwald/Sonnenfeld/Harm/Bienwald, Betreuungsrecht Kommentar, 6. Aufl. 2016, § 1896 BGB Rn. 88 ff.; Lipp/Bagniewski/Dankert/Newell, BtPrax 2013, 217,222.

44 Dazu OLG München v. 27.3.2017 – 21 U 3903/15, Rn. 35 (juris); Grüneberg/Götz, 81. Aufl. 2022, vor § 1896 BGB Rn. 4, 5.

45 Vgl. dazu Lipp/Bagniewski/Dartkert/Newell, BtPrax 2013, 217 ff.

46 Vgl. §§ 665, 1901a, 1906a Abs. 1 Nr. 3 BGB.

47 Vgl. nur Schwab, FamRZ 2014, 888, 890.

48 Für ärztliche (Zwangs-) Maßnahmen bestimmen §§ 1901a, 1906a Abs. 1 Nr. 3 BGB dies ausdrücklich. Für freiheitsentziehende Maßnahmen (§ 1906 Abs. 1 und 4 BGB) folgt dies aus dem Auftragsrecht, das den Beauftragten verpflichtet, in diesen Fällen den früher erklärten bzw. mutmaßlichen Willen des Auf­traggebers zu beachten; Lipp/Lipp, Handbuch (Fn. 16), § 4 Rn. 21 ff.

49 Schmahl, in: Coester-Waltjen u.a. {Fn. 11), S. 27 ff., 31 ff.; Brosey, BtPrax 2014, 211, 214 f.; Lipp, FamRZ 2012, 669, 675 f.; Aichele/v. Bernstorff, BtPrax 2010, 199, 202.

50 Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts v. 4.5.2021, BGBl. I S. 882. Die Reform tritt zum 1,1.2023 in Kraft.

51 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 19/24445, S. 150.